MATERNIDAD SUBROGADA: UNA MUJER AYUDARÁ A UNA PAREJA A CUMPLIR EL SUEÑO DE TENER UN HIJO

“Madre es querer ser madre y si ese deseo o querer no existe, resulta injusto imponer a la persona gestante la maternidad, la que en los hechos no se hará efectiva” es uno de los fundamentos del fallo del Juzgado de Familia N° 2 de San Luis que autorizó el tratamiento médico de subrogación de vientre por el que una mujer, que no pertenece al núcleo familiar, gestará un embrión con el material genético del padre intencional y una donante anónima. Además, ordenó inscribir al ñiño/a o niños/as resultantes de la intervención a nombre de quienes tienen la voluntad procreacional.

Esta práctica, en nuestro país no se encuentra legislada, pero existen muchos antecedentes jurídicos y normativa que han llenado ese vacío legal. Aun así, previo a realizar el tratamiento médico se debe solicitar la autorización judicial.

La maternidad subrogada ha logrado notoriedad pública a través de casos de famosos y famosas que viajaron al exterior para “alquilar un vientre”. Sin embargo, en nuestro país, muchas personas optan por este método, aunque su viabilidad dependerá de la autorización judicial previa.

CLAVES PARA ENTENDER EL FALLO

En abril del 2021 el Juzgado de Familia Nº 2 de San Luis emitió la segunda sentencia a nivel provincial. Le contamos cuáles son los puntos claves para entenderlo:

  • Aunque la maternidad subrogada no se encuentra expresamente autorizada, tampoco está prohibida, por eso se realizó un encuadre teniendo en cuenta la jurisprudencia nacional y el ordenamiento jurídico general, es decir, leyes nacionales, Constitución Nacional y tratados internacionales, que son de cumplimiento obligatorio.
  • Tomó en cuenta el artículo 562 del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación que legislaba la gestación por sustitución, considerando que la filiación queda establecida por la voluntad procreacional. En este sentido y con respecto a la gestante se acreditó que el acto fuera realizado de manera consciente, voluntaria, desinteresada, asumiendo una conducta altruista, y se tuvo en cuenta que esta persona ya tenía un hijo propio.
  • Afirmó que la Ley N° 26.862 garantiza el acceso a técnicas de reproducción médicamente asistida y reconoce este derecho a toda persona mayor de edad que explicite su consentimiento informado. Además, consideraron que la maternidad subrogada es un método que se incluye dentro de las “Técnicas de reproducción humana asistida” (TRHA) donde el vínculo filiatorio queda definido por la voluntad procreacional, reconocida en los arts. 558, 562, 1 y 2 del Código Civil y plasmada en el consentimiento libre e informado. Por lo tanto, la filiación se determina a través de la voluntad de ser padres “ocupando un lugar secundario la información genética, pudiendo ser aportado el material por la pareja o incluso por un tercero”.

“El elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada voluntad procreacional, que importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero, acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior”

  • Por ello a raíz de las TRHA la maternidad puede ser genética, gestacional o social, y todas ellas son el fundamento del vínculo parental.
  • A la madre le reconocieron derechos constitucionales, contenidos en tratados internacionales: a la vida privada y familiar (Art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos- CADH), a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5. I CADH), a la libertad y a la seguridad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 CADH).
  • En cuanto al proceso de gestación por subrogación estableció que debe tenerse como prioridad, el respeto y observancia del interés superior del niño por gestar, asegurándose que a posteriori del nacimiento, ese hijo/a va crecer en una familia que realmente ha querido asumir el papel de padres.

¿QUÉ ES LA MATERNIDAD SUBROGADA?

Es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) a la que se recurre cuando el embarazo no puede producirse de manera natural. Puede ser utilizada en los casos en los que por impedimentos biológicos no se puede llevar adelante un embarazo, en familias del mismo sexo (dos varones) o monoparentales.

Se lleva a cabo a partir de una persona que tiene capacidad de gestar–“gestante”– y acepta someterse a TRHA, con la intención de llevar a término un embarazo en favor de una persona o pareja – “comitentes” o “padres/madres intencionales” – a quienes se compromete a entregar al niño/a o niños/as, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la gestante.

NO ESTÁ PROHIBIDA PERO TAMPOCO PERMITIDA

En nuestro país no hay una normativa expresa, entonces los casos de maternidad subrogada se enmarcan en el Art. 19 de la Constitución Nacional, que en su última parte dice que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, Ley Nacional de reproducción medicamente asistida (N° 26862) y derechos del paciente, en los arts. 558, 562, 1 y 2 del Código Civil, entre otros.

La incertidumbre se presenta al determinar la filiación de los/las hijos/as ya que el Código Civil y Comercial (CCC) establece que el vínculo filial se genera entre el bebé y la gestante en los casos en donde se apliquen técnicas de reproducción asistida.

Asimismo, la “voluntad procreacional” se admite para progenitores que acompañen el embarazo, más allá de quien haya aportado el material genético para la concepción del niño/a. De esta manera, para la ley la madre “biológica” es la gestante y el otro padre o madre que acompaña el proyecto de familia es el “procreacional” o “voluntario”. 

En la maternidad subrogada, la persona gestante solo lleva adelante el embarazo, no asume ni asumirá nunca el rol de madre. El problema radica cuando los/las comitentes deben presentarse ante los tribunales para determinar el vínculo como progenitores de ese hijo/a debido a que el Código Civil, no reconoce la maternidad subrogada ya que la voluntad procreacional sólo se admite para el/la progenitor/a que acompaña a la gestante, por locual es muy importante peticionar previamente la autorización.

En Argentina, conforme surge de la jurisprudencia, se han presentando diversas situaciones:

– Impugnación de la maternidad cuando el/la niño/a ya ha nacido.

– Autorización judicial previa a la implantación del embrión.

– Autorización judicial previa al alumbramiento con el embarazo en curso.

Lo recomendable es que los padres/madres comitentes se asesoren con un abogado/a especialista quien indicará el mejor modo de proceder.

 

Redacción: M.C. Hang

Corrección: V. Besso

Colaboración: Dra. Alejandra Nocheli

Fuentes:

“Cuando la realidad supera la norma: gestación por sustitución y filiación post mortem. Los efectos de su omisión” (file:///C:/Users/Usuario/Downloads/5248-Texto%20del%20art%C3%ADculo-13804-1-10-20180518.pdf)

El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas (https://bit.ly/2P5uRyo)

Growing Generations (https://bit.ly/3c0Uolc)

La figura de la gestación por sustitución en la jurisprudencia nacional (https://bit.ly/38Z5upb

Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/familia’>Foto de Familia creado por freepic.diller – www.freepik.es</a>