Fue la idea que resaltó la Dra. Andrea Straziuso en su análisis sobre las excepciones del Convenio de La Haya de 1980.
El cierre de la tarde en las “Jornadas en materia de restitución internacional de menores” estuvo a cargo de la Dra. Andrea Alejandra Straziuso, quien es miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y de la Asociación de Estudios sobre la Comunidad Europea en Argentina.
La disertante analizó las excepciones previstas en el Convenio de La Haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En primer lugar, la Dra. Straziuso dejó bien en claro que el acto de llevarse un menor de forma ilícita a otro país constituye un “acto violento”, lo cual en muchos de los casos, surge de la realidad domestica que se viven en los fracasos matrimoniales que se agrava cuando el matrimonio posee contacto con diversos territorios. Ante el conflicto matrimonial, el padre o madre, desea retornar al país de su nacimiento o anterior domicilio, sin dejar participar a la otra parte, en esta decisión. Aquí se presenta el problema de la restitución de menores. “La idea es concientizar a los padres para que acudan a los tribunales y lo soliciten como debe ser, pero muchas veces, no es muy utilizada esta vía y al niño se lo agarra como un objeto y se lo llevan”, manifestó la disertante.
Entre las normativas que regulan este tipo de casos, mencionó el Convenio de La Haya (Ley 23.857); Convenio interamericano sobre tráfico internacional de menores (Ley 25.179) y Convenio Argentino-Uruguayo sobre protección internacional de Menores (Arg. Ley 22.546), entre otras. Mencionó que hoy 92 estados forman parte de la Convención Interamericana, siendo el último país en incorporarse, Japón, “con las connotaciones culturales que esto conlleva lo que se convierte en un gran desafío”.
Para continuar, la disertante explicó que el objeto del Convenio de La Haya (CLH) es “el cese de la vía de hecho y la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás estados actuantes”. La finalidad primordial de este Convenio es procurar “el interés superior del niño”. La comisión de derechos del niño impone a los estados la obligación de que el menor mantenga el contacto con ambos padres, lo que se logra a través de la restitución del niño.
¡Se trata de asegurar los aspectos relativos al menor los que son atendidos por su Juez Natural, es decir, el Juez de la residencia habitual del menor. La residencia habitual es la declinación procesal del principio del interés superior del niño”, explicó.
A continuación, se refirió a las excepciones que obstan a la restitución, que son la
falta de ejercicio de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención (Art. 13); el grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o situación intolerable; la opinión del menor y el Aquerenciamiento (o sea el arraigo del niño al nuevo territorio). Estas excepciones representan la garantía del debido proceso, son taxativas y de interpretación restrictiva porque se asegura la efectividad del Convenio de La Haya, la seguridad jurídica y se garantiza la jurisdicción del juez natural de los niños, entre otras.
“Si nosotros decimos que la Convención de La Haya inspira el principio del interés superior del niño debe estar presente al momento de examinar la configuración de las excepciones previstas por éste en 1980”, explicó la expositora.
Asimismo, dedicó un momento de análisis al Principio Guía del Convenio que es el “interés superior del niño”: este principio es considerado vago e indeterminado. Un punto de partida podría ser el Art. 3 de la Ley 26.061 donde se lo define como la “máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley”.
No admite consideración en forma abstracta. Se deberían tener en cuenta elementos objetivos como el contexto social, familiar, cultural, etc. y elementos subjetivos como la edad, la salud, etc.
“Lo correcto de la convención, sería mirar este interés desde su residencia habitual; donde el menor tenía su centro de vida. Buscar sus valores en su propia circunstancia, lo que debe ocurrir en condiciones lícitas” manifestó. “Debemos colocarnos en el lugar del juez extranjero quien debe tener en cuenta este principio a partir de la residencia habitual del niño, cuando éste es su juez natural”, recalcó la Dra. Straziuso.
En otro orden del análisis, abordó los medios de prueba a los cuales los jueces pueden recurrir, los que deben ser probados de manera contundente, no basta la mera invocación. Al respecto, la Guía de Buenas Prácticas recomienda “salvo en casos excepcionales, dar una mayor importancia a las pruebas documentales y a las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales…” Nada en el Convenio de La Haya da al padre el derecho a una audiencia de prueba con declaración jurada de testigos. “Conforme la legislación de California, los alegatos podían ser usados en lugar de la declaración testimonial en varias situaciones (Ferraris v Alexander INCADAT:HC/E/Uss 797)”, comentó la disertante.
Y aquí aparece la idea de la “urgencia” con la que tiene que resolver un juez estos casos y especialmente con la consideración o no de las pruebas orales, “hay que tener en cuenta cuanto se tarda en concretar las declaraciones de testigos debido a que, a veces, no es fácil lograr que el testigo venga. Recordemos que ahora se puede recurrir a la tecnología, como por ejemplo, la videoconferencia”, adujo Straziuso.
En la última parte de su exposición, se refirió a características que describen a las excepciones en particular:
- Falta de ejercicio de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención (art. 13 a): Actualidad de su ejercicio en el momento del traslado o retención, Conforme al derecho de la residencia habitual del menor
- Consentimiento en el traslado o retención: Supone el traslado o retención consentidos posteriormente (respecto del actuar que configura la ilicitud).
- Grave riesgo: Las palabras que emplea la Corte de La Haya revelan un carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad. En general se exige que el riesgo lo genera el Estado requirente en sí (guerra, peste, hambruna) y no el padre solicitante. La restitución opera para prevenir supuestos de fórum shopping.
Para avalar un grave riesgo se requiere un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que supone para un niño, la ruptura de la convivencia con uno de sus padres; la existencia de una situación delicada, más allá del natural padecimiento, que pueda ocasionar el cambio del lugar de residencia o la desarticulación del grupo convivencial. Aquí la disertante aclaró que si se demuestra que en el Estado de la residencia habitual se han adoptado medidas adecuadas para asegurar la protección del menor luego de su retorno, la excepción del Art. 13 b) no es procedente y el regreso del menor es obligatorio.
Por último, recordó el derecho del menor a ser oído como sujeto de derechos. Se desalienta a los Estados a fijar límites a la práctica que puedan limitar el derecho de los niños a ser oídos en todos los asuntos que lo afecten. A esto no se refiere solo la expresión verbal, sino también a otras formas no verbales: por ej., reacciones psicosomáticas indicando aceptación o rechazo de visitas, etc. El Juez debe evaluar en cada caso, la capacidad del niño para formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. El hecho de que el menor dé su opinión no lo convierte en juez de su propio proceso, ni obliga al magistrado interviniente a decidir en base a esa opinión.
Por último, la Dra. Straziuso remarcó que la falta de celeridad por parte de los jueces de resolver casos de restitución internacional de menores, genera responsabilidad a los Estados.
Cabe mencionar que, al final de la exposición, los participantes dieron su opinión sobre lo visto e intercambiaron ideas de acuerdo a la aplicación de las normativas analizadas en cada provincia, coincidiendo en la necesidad urgente de contar con una Ley Nacional que regule las normas del Convenio internacional y establezca el procedimiento.
Redacción: S. Lucero