Agustín tenía muchos deseos de tener un hijo/a pero su pareja no podía quedar embarazada. Un cáncer de útero la dejó sin posibilidad de llevar a término un embarazo. Nunca dejó de desear a ese hijo/a y consultando a especialistas en fertilidad observó que aún quedaba una posibilidad: usando su material genético y el de su pareja podían implantarlo en un vientre sustituto. Su mamá no dudó en hacerlo y gestó a su propio nieto a los 50 años de edad.
Este relato está inspirado en un caso real y aunque en los últimos años la maternidad subrogada se popularizó a través de casos de famosos y famosas argentinos/as que viajaron al exterior para alquilar un vientre. Sin embargo, es importante señalar que en nuestro país optar por este método es adentrarse en un vacío legal y su viabilidad dependerá de la interpretación de jueces o juezas.
En Argentina hay personas que recurren a este tipo de tratamientos. Pero ¿qué es la maternidad subrogada y porqué hay personas que deciden hacerlo en otro país?
¿QUÉ ES LA MATERNIDAD SUBROGADA?
Es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) a la que se recurre cuando el embarazo no puede producirse de manera natural. Puede ser utilizada en los casos en los que por impedimentos biológicos no se puede llevar adelante un embarazo, en familias del mismo sexo (dos varones) o monoparentales.
Se lleva a cabo a partir de una persona que tiene capacidad de gestar–“gestante”– y acepta someterse a TRHA, con la intención de llevar a término un embarazo en favor de una persona o pareja – “comitentes” o “padres/madres intencionales” – a quienes se compromete a entregar al niño/a o niños/as, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la gestante.
Los tratamientos fuera del país pueden costar hasta 200.000 dólares sin incluir los gastos de pasaje y alojamiento. Quienes pueden afrontar estos gastos ganan en seguridad jurídica, es decir, en países como Estados Unidos o Canadá la maternidad subrogada es una figura legal y por lo tanto existen empresas que se dedican a realizarla.
El proceso es sencillo: antes de realizar la fertilización se genera un acuerdo de subrogación en donde la sustituta renuncia a cualquier derecho u obligación parental. Así se aseguran que lo acordado antes del embarazo se cumplirá al pie de la letra una vez que se produzca el nacimiento.
EN ARGENTINA NO ESTÁ PROHIBIDA PERO TAMPOCO PERMITIDA
En nuestro país no hay una normativa expresa al respecto entonces los casos de maternidad subrogada se enmarcan en el Art. 19 de la Constitución Nacional, que en su última parte dice que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
La incertidumbre se presenta al determinar la filiación de los/las hijos/as ya que el Código Civil y Comercial (CCC) establece que el vínculo filial se genera entre el bebé y la gestante en los casos en donde se apliquen técnicas de reproducción asistida.
Asimismo, la “voluntad procreacional” se admite para progenitores que acompañen el embarazo, más allá de quien haya aportado el material genético para la concepción del niño/a. De esta manera, para la ley la madre “biológica” es la gestante y el otro padre o madre que acompaña el proyecto de familia es el “procreacional” o “voluntario”.
En la maternidad subrogada, la persona gestante solo lleva adelante el embarazo, no asume ni asumirá nunca el rol de madre. El problema radica cuando los/las comitentes deben presentarse ante los tribunales para determinar el vínculo como progenitores de ese hijo/a debido a que el Código Civil, no reconoce la maternidad subrogada ya que la voluntad procreacional sólo se admite para el/la progenitor/a que acompaña a la gestante.
En consecuencia, los casos en Argentina se han remitido a la jurisprudencia en donde se presentan diversas situaciones:
– Impugnación de la maternidad cuando el/la niño/a ya ha nacido.
– Autorización judicial previa a la implantación del embrión.
– Autorización judicial previa al alumbramiento con el embarazo en curso.
Lo recomendable es que los padres/madres comitentes se asesoren con un abogado/a especialista quien indicará el mejor modo de proceder.
EL PRIMER CASO JUDICIALIZADO EN SAN LUIS
En el 2018 el Juzgado de Familia Nº 2 de Villa Mercedes emitió la primera sentencia en un caso provincial. El fallo fue suscripto por la jueza Mariana Sorondo Ovando y la secretaria Claudia Reyero.
En esa oportunidad se presentaron ante la justicia tres personas para solicitar la autorización de implantación de embrión en el cuerpo de la mujer gestante. Se trataba de una pareja heterosexual que por problemas de salud no podían llevar adelante un embarazo. La hermana de la mujer prestó su consentimiento para gestar a su sobrino.
El fallo autorizó la transferencia embrionaria en el útero de la gestante y ordenó la inscripción del niño/a como hijos/as de los padres comitentes.
Se destacan algunos puntos importantes del fallo:
-Si bien existe un “vacío legal” no hay un vacío “constitucional -convencional” ya que según el Art. 19 de la Constitución Nacional, la maternidad subrogada no está prohibida.
-Se realizó un encuadre teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico general, es decir, leyes nacionales, Constitución Nacional y tratados internacionales. En este sentido se consideró que la maternidad subrogada se encuentra implícitamente reconocida en las Leyes Nacionales de reproducción humana asistida y derechos del paciente.
– Recupera otros derechos contenidos en la normativa internacional de derechos humanos como: a la vida privada y familiar, a autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le den sentido a su existencia, a la igualdad y a no ser discriminado. Al respecto afirma “la discriminación que se produce no admitiendo la gestación por sustitución en nuestro país, toda vez que solo las personas con recursos económicos de consideración pueden acceder a la gestación por sustitución en el extranjero, en desmedro de aquellas que no los poseen.
-Además de la discriminación que implicaría negar una autorización judicial a la mujer que se encuentra impedida de gestar por su condición de persona discapacitada, o por su condición de género en función de los estereotipos sociales”.
– Se reconoció el vínculo del “niño por gestar” con los padres intencionales, teniendo en cuenta que la maternidad subrogada es un método que encuadra dentro de las “Técnicas de reproducción humana asistida” donde el vínculo filiatorio queda definido por la voluntad procreacional plasmada en el consentimiento libre e informado. Por lo tanto la filiación se determina a través de la voluntad de ser padres con total independencia de la existencia o no del vínculo biológico.
– Se advirtió la necesidad de proteger los derechos del “niño por gestar” y teniendo en cuenta su “interés superior” ya que de este modo se garantiza su derecho a poder crecer en una familia que va a cuidarlo y amarlo determinando que las personas que realmente quisieron asumir el papel de padres puedan serlo.
¿QUÉ PASÓ CON LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ANTEPROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL?
La figura de la maternidad subrogada formaba parte del Artículo 562 del anteproyecto de modificación del CCC, pero fue eliminada antes de su aprobación por “dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario”.
En el artículo original del anteproyecto se consideraba el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación. Además, la filiación quedaba establecida entre el/la niño/a nacido/a y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
Fuentes:
“Cuando la realidad supera la norma: gestación por sustitución y filiación post mortem. Los efectos de su omisión” (file:///C:/Users/Usuario/Downloads/5248-Texto%20del%20art%C3%ADculo-13804-1-10-20180518.pdf)
El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas (https://bit.ly/2P5uRyo)
Growing Generations (https://bit.ly/3c0Uolc)
La figura de la gestación por sustitución en la jurisprudencia nacional (https://bit.ly/38Z5upb)